深圳勞動(dòng)仲裁律師，“勞動(dòng)”、“勞務(wù)”別再傻傻分不清楚

        同在公司上班，為什么勞動(dòng)仲裁受理了同事的案子，沒有受理我的案子？同在周末加班，為什么同事有加班工資，我沒有加班工資？為什么我不能依據(jù)勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法主張權(quán)益？——“因?yàn)槟愫凸�司之間是勞務(wù)關(guān)系”。

　　值此“五一勞動(dòng)節(jié)”之際，海淀法院的法官再次以案說法，在五月里講一講“勞動(dòng)關(guān)系”與“勞務(wù)關(guān)系”的區(qū)別，講一講“勞務(wù)關(guān)系”維權(quán)攻略。期望廣大勞動(dòng)著的人們，不再“勞動(dòng)”、“勞務(wù)”傻傻分不清楚，也望眾多辛勤勞動(dòng)著的人們，能夠在“勞務(wù)關(guān)系”中充分、有效的保護(hù)自己的合法權(quán)益。

　　一、“勤工儉學(xué)”能否建立勞動(dòng)關(guān)系？

　　【深圳法律顧問 案例】小王是某大學(xué)自動(dòng)化專業(yè)研一學(xué)生，為了減輕家庭負(fù)擔(dān)、實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)獨(dú)立，小王在一家科技公司做“UI設(shè)計(jì)師”，約定月薪1萬元。然而工作期間，科技公司常以經(jīng)營不善為由拖欠工資。半年后，小王和八名同事一起提起了勞動(dòng)仲裁，要求用人單位支付拖欠的工資款項(xiàng)。仲裁委受理了小王八名同事的仲裁申請(qǐng)，但卻向小王出具了《不予受理通知書》，以小王的案件經(jīng)審查不屬于《中華人民共和國勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第二條規(guī)定的受案范圍為由，作出了不予受理決定。考慮到“勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛”先仲裁、后訴訟的法定程序，小王計(jì)劃拿著《不予受理通知書》提起勞動(dòng)爭(zhēng)議訴訟，但卻被告之案由有誤，需要提起“勞務(wù)合同”糾紛。

　　【評(píng)析】：“勤工儉學(xué)”通常無法建立勞動(dòng)關(guān)系。

　　原勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國勞動(dòng)法＞若干問題的意見》規(guī)定“在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動(dòng)關(guān)系，可以不簽訂勞動(dòng)合同”。此即，依據(jù)現(xiàn)行勞動(dòng)法律法規(guī)，無論是在校中專生、大學(xué)生、碩士研究生還是博士生，在通常情況下，囿于其全日制在校生的身份，難以成為法律意義上適格的“勞動(dòng)者”，其在“勤工儉學(xué)”過程中與用工單位間并無法建立勞動(dòng)關(guān)系，二者間僅形成勞務(wù)關(guān)系。

　　二、“發(fā)揮余熱”能否建立勞動(dòng)關(guān)系？

　　【案例】老李（男）1954年2月出生，原是某學(xué)校數(shù)學(xué)老師，2014年2月老李年滿60周歲辦理退休、開始享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇。同年，老李來京投奔子女。半年后，老李深感遛彎兒、看電視的養(yǎng)老生活并不適合自己，于是老李在教育培訓(xùn)學(xué)校找到了一份工作“發(fā)揮余熱”。雙方約定，培訓(xùn)學(xué)校向老李提供生源，由老李在培訓(xùn)學(xué)校辦公地或?qū)W生家中對(duì)學(xué)生進(jìn)行“一對(duì)一”的數(shù)學(xué)輔導(dǎo)，學(xué)生與培訓(xùn)學(xué)校結(jié)算，培訓(xùn)學(xué)校按照課時(shí)情況，按月向老李結(jié)算課時(shí)費(fèi)。半年后，因培訓(xùn)學(xué)校拖欠課時(shí)費(fèi)，索要報(bào)酬無門的老李提起勞動(dòng)仲裁，要求培訓(xùn)學(xué)校支付三個(gè)月的課時(shí)費(fèi)1.6萬元。然而，老李在以“勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛”為由提起仲裁、訴訟時(shí)，也被告知案由有誤，應(yīng)提起“勞務(wù)合同”糾紛。

　　【評(píng)析】：“發(fā)揮余熱”通常無法建立勞動(dòng)關(guān)系。

　　《勞動(dòng)合同法》第44條規(guī)定，勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，勞動(dòng)合同終止。同時(shí)，《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭(zhēng)議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理”。因此，依據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)，通常情況下，在勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡、依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的情況下，勞動(dòng)者即不再成為勞動(dòng)法意義上適格的“勞動(dòng)者”，其在“發(fā)揮余熱”過程中與用工單位間無法建立勞動(dòng)關(guān)系，二者間僅形成勞務(wù)關(guān)系。

　　三、“業(yè)余兼職”能否建立勞動(dòng)關(guān)系？

　　【案例】趙女士是某傳媒公司行政部職員，為了貼補(bǔ)家用、盡快還清房貸，趙女士在“朝九晚五”工作之余，又 在健身房找了一份“瑜伽教練”的兼職工作。雙方約定，趙女士每周一、三、五晚在健身房帶班，健身房按課時(shí)向趙女士支付報(bào)酬，如趙女士成功簽約學(xué)員，則健身房另行向趙女士支付提成。半年后，健身房因經(jīng)營不善暫停營業(yè)。擔(dān)心課時(shí)費(fèi)打了水漂的趙女士與多名教練一同提起勞動(dòng)仲裁，以“勞動(dòng)爭(zhēng)議”為由要求健身房支付課時(shí)費(fèi)及提成。然而，趙女士卻被告知，其應(yīng)按照“勞務(wù)合同”糾紛提起訴訟。

　　【評(píng)析】：“業(yè)余兼職”通常無法建立勞動(dòng)關(guān)系。

　　目前勞動(dòng)法律法規(guī)中，并未對(duì)雙重勞動(dòng)關(guān)系作出規(guī)定，但結(jié)合《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第八條之規(guī)定，現(xiàn)行法律法規(guī)中，僅對(duì)“企業(yè)停薪留職人員、未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員”與新的用人單位間的用工爭(zhēng)議按照勞動(dòng)關(guān)系處理。此即，通常情況下，有正式工作的勞動(dòng)者，在無損本職工作的情況下，利用業(yè)余時(shí)間打工從事“第二職業(yè)”、甚至“第三職業(yè)”時(shí)，從法律定性上，難以被認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系，僅能成立勞務(wù)關(guān)系。

　　法官釋法：“勞動(dòng)關(guān)系”與“勞務(wù)關(guān)系”雖只有一字之別，但二者卻是截然不同的兩個(gè)法律概念。簡(jiǎn)單來說，“勞動(dòng)關(guān)系”與“勞務(wù)關(guān)系”在以下方面存在區(qū)別：

　　一、 適用法律不同

　　勞動(dòng)關(guān)系適用《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》等勞動(dòng)法律法規(guī)，且需要遵守最低工資標(biāo)準(zhǔn)等地方性規(guī)定。勞務(wù)關(guān)系適用《合同法》等法律法規(guī)，且相當(dāng)程度上尊重雙方意思自治。

　　二、主體待遇不同

　　勞動(dòng)關(guān)系中的勞動(dòng)者在工資標(biāo)準(zhǔn)、工時(shí)、休假等諸多方面受法律保護(hù)，如在正常提供勞動(dòng)的前提下，勞動(dòng)者的工資不得低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)；在加班的情況下，勞動(dòng)者可以主張加班工資；在未依法享受帶薪年休假待遇的情況下，勞動(dòng)者可以主張未休年休假工資；在無正當(dāng)理由被解除勞動(dòng)關(guān)系的情況下，勞動(dòng)者可以主張違法解除賠償金等。

　　勞務(wù)關(guān)系中的勞動(dòng)者，其勞務(wù)費(fèi)用由市場(chǎng)調(diào)整，由雙方當(dāng)事人協(xié)商約定，勞務(wù)關(guān)系中的個(gè)人可依照雙方約定主張勞務(wù)費(fèi)用，但無法依據(jù)勞動(dòng)法律法規(guī)主張低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的工資差額，亦無法主張加班工資、未休年休假工資。且在無特殊約定的情況下，勞務(wù)關(guān)系中的雙方均有權(quán)隨時(shí)解除勞務(wù)關(guān)系且無需向?qū)Ψ街Ц顿r補(bǔ)款項(xiàng)。

　　三、維權(quán)程序不同

　　勞動(dòng)關(guān)系雙方發(fā)生爭(zhēng)議，屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議，依法適用“仲裁前置”程序，即勞動(dòng)者需首先就雙方勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提起勞動(dòng)仲裁，只有經(jīng)過仲裁前置程序，才能依法向法院提起訴訟。實(shí)踐中，大部分勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛可在仲裁階段得以解決，仲裁機(jī)構(gòu)依法出具的裁決或仲裁調(diào)解書亦可以申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。

　　勞務(wù)關(guān)系雙方發(fā)生爭(zhēng)議，屬于勞務(wù)合同糾紛，勞務(wù)糾紛無需經(jīng)過“仲裁前置”程序，個(gè)人可直接依法向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟。即如個(gè)人堅(jiān)持向仲裁機(jī)構(gòu)提出“勞動(dòng)仲裁”，則通常情況下，仲裁機(jī)構(gòu)會(huì)以該案不屬《中華人民共和國勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第二條規(guī)定的受案范圍為由不予受理。

　　建議：

　　鑒于“勞動(dòng)關(guān)系”與“勞務(wù)關(guān)系”在上述幾方面的區(qū)別，建議廣大勞務(wù)工作者在以下幾方面加以注意，以便更好的維護(hù)自身合法權(quán)益，避免遭受不必要的損失。

　　一、盡量簽訂書面協(xié)議。

　　不同于勞動(dòng)關(guān)系，勞務(wù)關(guān)系是基于雙方約定而生的民事法律關(guān)系。因此，建議廣大勞務(wù)工作者盡量與接收勞務(wù)方簽訂書面協(xié)議，約定：提供勞務(wù)的期間、勞務(wù)的內(nèi)容、勞務(wù)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、結(jié)算周期、結(jié)算方式。如接受勞務(wù)方為公司等法人組織，則書面協(xié)議中最好加蓋公司公章；如接受勞務(wù)方為自然人，則書面協(xié)議中最好顯示有身份證號(hào)碼及簽名。

　　二、如無法簽訂書面協(xié)議，則應(yīng)注意留存相應(yīng)證據(jù)。

　　如實(shí)踐中，勞務(wù)工作者無法與接受勞務(wù)方簽訂書面協(xié)議，則勞務(wù)工作者應(yīng)注重留存相應(yīng)證據(jù)。基于“誰主張、誰舉證”的原則，勞務(wù)合同糾紛中，勞務(wù)工作者需就雙方間存在勞務(wù)關(guān)系、對(duì)方拖欠勞務(wù)費(fèi)進(jìn)行舉證，因此建議廣大勞務(wù)工作者，應(yīng)注重以下幾方面證據(jù)的收集、留存工作，以避免因舉證不能而承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)。1、證明雙方間存在勞務(wù)關(guān)系的證據(jù)。如派工單、派工短信、派工郵件等。2、證明勞務(wù)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)及支付情況的證據(jù)。如勞務(wù)費(fèi)銀行轉(zhuǎn)賬記錄、勞務(wù)費(fèi)核算單、勞務(wù)費(fèi)對(duì)賬單、勞務(wù)費(fèi)欠款說明等。

　　三、盡量縮短結(jié)算周期，如雙方發(fā)生糾紛且協(xié)商未果，則依法維權(quán)。

　　為避免發(fā)生大額勞務(wù)費(fèi)糾紛，建議勞務(wù)工作者與用工單位在協(xié)商結(jié)算周期時(shí)，盡量爭(zhēng)取相對(duì)合理的短期結(jié)算周期。如發(fā)生拖欠勞務(wù)費(fèi)的情況，及時(shí)與用工單位協(xié)商；如協(xié)商未果，則建議充分準(zhǔn)備證據(jù)，依法向有管轄權(quán)的法院提起訴訟。