深圳法律顧問，駐外員工如何維權

       “一帶一路”戰略的推進，給我國企業“走出去”帶來了廣闊前景，越來越多的企業在開始海外業務擴張的同時，紛紛派駐員工赴海外工作。海外工作地點及環境的特殊性對此類人員的權益保護提出了更高要求。下面結合北京市第一中級人民法院近一年來審理的涉此類人員勞動爭議的具體案例，對派駐海外員工如何維權進行解讀。

　　一、外國企業直接招用中國雇員，用工關系不屬勞動關系

　　【案例】：

　　鄒先生訴巴布亞新幾內亞某管理有限公司勞務合同糾紛案

　　2008年1月8日，巴布亞新幾內亞某管理有限公司與鄒先生在位于北京市海淀區的該公司北京代表處簽訂《勞動合同》，約定“與本合同有關或因本合同引起的爭議”應“在中國按照中國法律規定的勞動爭議處理程序解決”。2008年9月至2009年9月期間，該公司派鄒先生到巴布亞新幾內亞施工現場工作。2009年10月10日，鄒先生根據醫院出具的病假證明開始休病假。2010年1月6日，公司與鄒先生簽署《員工離職審批表》。鄒先生訴至法院，要求公司支付違法解除勞動合同經濟賠償金48126元。法院經審理認為，巴布亞新幾內亞某管理有限公司系外國企業，其與鄒先生之間不是勞動關系而是勞務合同關系，不受《勞動合同法》調整，故判決駁回鄒先生的訴訟請求。

　　法官說法：

　　外國企業未通過涉外就業服務單位直接招用中國雇員的，應認為有關用工關系為勞務合同關系。鄒先生所主張的違法解除勞動合同經濟賠償金系《勞動合同法》中的規定，以雙方存在勞動關系為前提，故鄒先生的訴求缺乏法律依據。

　　法官提示：

　　外國企業應當規范用工，按規定委托涉外就業服務單位招工；我國勞動者也只有與涉外就業服務單位直接建立勞動關系，其工作權、休息權、勞動報酬權及社會保險權利才能得到保障。

　　二、員工被境內企業外派至境外公司工作，與境內企業的勞動關系依然存續

　　【案例】：

　　中國某工程集團有限公司與武女士勞動爭議案

　　武女士2001年12月28日入職中國某工程集團有限公司，工作地點在尼日利亞，雙方未簽訂書面勞動合同。工作期間該工程集團公司尼日利亞有限公司每季度將工資打至武女士的銀行賬戶。武女士于2014年5月9日離職后訴至法院，請求確認其與中國某工程集團有限公司存在勞動關系。中國某工程集團有限公司則主張武女士與該工程公司尼日利亞有限公司存在勞動關系。法院經審理認為，中國某工程集團有限公司系尼日利亞有限公司的股東之一，武女士在接受工程集團公司的培訓后被派往尼日利亞公司工作，尼日利亞公司以項目部的名義對武女士進行管理，且工作地點、工作內容均未發生變化。故法院判決確認武女士與中國某工程集團有限公司存在勞動關系。

　　法官說法：

　　境內企業將員工派駐到該企業的境外實體公司或分支機構工作，境外公司僅是代表境內企業對員工進行管理并支付工資，員工仍與境內企業保持著勞動關系。如本案中的武女士接受中國某工程集團有限公司的委派至尼日利亞工作，雖然由尼日利亞公司發放工資，但其與工程集團公司的勞動關系依然存續。

　　法官提示：

　　勞動者入職后及時與用人單位簽訂書面勞動合同，被派駐海外工作后厘清境內公司與境外公司的關系，并注意收集自己的收入憑證、與用人單位有關的身份證明及實施管理的證明等證據材料。

　　三、外派員工境外受工傷，仍適用《社會保險法》和《工傷保險條例》的規定

　　【案例】：

　　孫女士與北京市某管理學校人事爭議案

　　孫女士于1995年入職管理學校，正常出勤至2006年4月16日，后派至韓國進行教學，并由韓方支付相應期間的工資，管理學校為其繳納失業保險及醫療保險。2007年1月8日，孫女士在韓國受傷，于2007年1月15日回國。2008年2月1日孫女士回到管理學校提供勞動，并由該校根據其工作情況支付相應的工資。2014年1月6日，孫女士在韓國所受的傷被認定為工傷。2014年3月31日，經勞動能力鑒定，孫女士被確認為傷殘四級。孫女士訴至法院，主張按照《工傷保險條例》第六十四條的規定，其在韓國工作期間的工資高于北京市職工平均工資300%的，管理學校應當按照北京市職工平均工資的300%的標準支付一次性傷殘補助金189509元。法院經審理認為，由于管理學校在孫女士發生工傷事故時未為其繳納工傷保險，應支付工傷保險待遇。北京市海淀區社會保險基金管理中心對孫女士受傷前十二個月的平均月繳費工資已經作出了認定，在管理學校不存在違反違規行為的情況下，孫女士按照北京市社會平均工資的三倍作為基數向其支付一次性傷殘補助金缺乏事實和法律依據，故法院判決駁回了孫女士的訴訟請求。

　　法官說法：

　　根據《社會保險法》第四十一條及《工傷保險條例》第四十四條的規定，職工被派遣至境外工作，勞動者不能參加工作地工傷保險的，其國內的工傷關系不會中止，如果職工所在單位未依法繳納工傷保險費，發生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險待遇。本案中，孫女士系管理學校事業編制人員，其赴韓國工作期間學校保留了事業編制，故其發生工傷后仍適用《社會保險法》和《工傷保險條例》的相關規定。

　　法官提示：

　　勞動者被派遣出境工作，不能參加前往國家或者地區工傷保險的，其受工傷后仍受《社會保險法》和《工傷保險條例》的保護，其國內所在單位需要按法律規定承擔相應的工傷保險責任。

　　四、外派員工國外工作國內休息待崗，企業無需支付加班工資

　　【案例】：

　　高先生與北京某安防技術開發公司勞動爭議案

　　高先生于2009年5月27日入職北京某安防技術開發公司，雙方簽訂勞動合同，高先生被派往在伊拉克的項目處任安保員，執行綜合計算工時工作制，平均每年工作時間不超過法定標準工作時間，工資支付按年薪執行。高先生在國外工作時其每周7天工作，沒有休息日，同時支付國內、國外兩部分工資；回國時則處于休息待崗狀態，不工作，只支付國內工資。2009年至2012年高先生在國外工作703天，在國內休息334天。后雙方發生勞動爭議糾紛，高先生訴至法院，要求安防公司向其支付雙休日及法定節假日加班工資共計403014元。法院經審理認為，雙方均認可高先生執行的是在境外集中工作，回國集中休息的工作形式，既符合該工作崗位的需要，也符合雙方在勞動合同中對其工資構成的約定，故安防公司無須向高先生支付加班工資。

　　法官說法：

　　本案中高先生系安防公司派駐境外工作的安保人員，其工作性質和收入構成與普通的實行標準工時制的工作崗位有明顯的區別，執行的是綜合計算工時制，對于用人單位安排勞動者進行相應補休的，不需要支付加班工資。

　　法官提示：

　　派駐海外工作人員由于工作內容及特點決定了其工作具有不定時性，一般多會執行綜合計算工時制。如果雙方明確約定“國外工作”和“國內休息待崗”的工作形式，除非員工有充分證據證明其存在加班事實，否則用人單位無需支付加班工資。

　　五、海外補貼屬工資范疇，事先應做明確約定

　　【案例】：

　　陳先生與某重工股份有限公司勞動爭議案

　　陳先生于2011年7月16日入職某重工股份有限公司，8月22日雙方簽訂《勞動合同》后，陳先生被派往津巴布韋工作。2013年10月31日，由于陳先生未接受重工公司的轉崗安排，重工公司向其發出《解除勞動合同通知書》。陳先生主張其長期從事海外營銷的工作性質決定其收入主要分成三部分：1.固定工資；2.海外補助，包括伙食補助、住宿補貼、電話補助、上網補助、艱苦補助；3.銷售業務提成獎。直至雙方勞動關系解除之日，重工公司仍拖欠陳先生上述工資及補貼。重工公司則表示已足額支付陳先生月固定工資、交通補助、電話補助、上網補助和艱苦補助，其余補助均無依據。陳先生訴至法院，要求重工公司支付其拖欠的工資及補助共計181660元。法院經審理認為，雙方均認可陳先生出國期間享有住宿補助、伙食補助、電話補助、艱苦補助、出租車補助、上網補助，但對陳先生提出的春節期間額外伙食補助的主張，因其未提供相應證據，法院不予支持；對陳先生提出的住宿費用，因其居住在客戶家中并未實際發生住宿費用，法院亦不予支持。

　　法官說法：

　　一般派駐海外的員工由于工作地點和崗位的特殊性，都會享有一定的海外補助，對海外補助的標準和發放形式，雙方應做明確約定。本案中陳先生主張多項補助，法院對雙方有明確約定的部分會予以采信，對雙方存有爭議的部分，需要員工提供相應證據，證據不足的法院不予支持。

　　法官提示：

　　海外補助屬于工資范疇，由用人單位根據勞動者的實際工作情況與員工協商確定，對用人單位承諾的海外補助，勞動者應注意留存相應證據；用人單位也應當規范外派員工的薪酬制度，明確補助種類和標準。