要點(diǎn)提示：被告人為吸食已向上家付購毒款，但尚未拿到毒品即被抓獲，應(yīng)認(rèn)定為非法持有毒品的未遂。被告人非法持有毒品既遂部分未達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)，未遂部分達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)按犯罪未遂比照既遂犯對其減輕處罰，并考慮到其非法持有毒品的既遂部分，酌情從重處罰。

　　案例索引：

　　一審：佛山市中級(jí)人民法院（2016）粵06刑初156號(hào)。

　　二審：廣東省高級(jí)人民法院（2017）粵刑終1176號(hào)。

　　一、案情

　　原公訴機(jī)關(guān)：佛山市人民檢察院。

　　上訴人（原審被告人）：羅超堅(jiān)、全興平。

　　原審被告人：歐進(jìn)成。

　　2016年4月中旬，廖仁智承租了佛山市南海區(qū)桂城街道華翠北路33號(hào)保利星座花園2幢2梯1003房后，被告人全興平也持有該房間的鑰匙。2016年5月9日，被告人羅超堅(jiān)聯(lián)系被告人歐進(jìn)成購買80克海洛因，歐進(jìn)成遂聯(lián)系全興平，欲以300元每克的價(jià)格向全興平購得海洛因后再以310元每克的價(jià)格倒賣給羅超堅(jiān)。次日17時(shí)許，羅超堅(jiān)到中國郵政儲(chǔ)蓄銀行佛山市禪城區(qū)張槎營業(yè)所自助銀行取款，將2.48萬元交給歐進(jìn)成用于購毒。17時(shí)40分許，全興平到上述保利星座花園2幢2梯1003房拿了80.1克海洛因（含量為86.4%），帶至佛山市南海區(qū)桂城街道萬科廣場與歐進(jìn)成交易，收取了歐進(jìn)成2.4萬元毒資。歐進(jìn)成攜帶毒品來到佛山市南海區(qū)桂城家天下廣場附近時(shí)被民警抓獲，歐進(jìn)成隨身攜帶的80.1克海洛因、手機(jī)2臺(tái)、非法所得783元也被起獲。同時(shí)，民警在佛山市南海區(qū)桂城街道萬科廣場一奶茶店將全興平抓獲，從全興平處起獲現(xiàn)金29521.5元及手機(jī)等物，并在全興平的帶領(lǐng)下對上述保利星座花園2幢2梯1003房進(jìn)行搜查，起獲海洛因3004.5克（其中2843.8克含量為48.4%、160.7克含量為37.9%）、甲基苯丙胺片劑79.9克、煙酰胺3684.1克以及攪拌機(jī)、真空泵、電子秤等物。歐進(jìn)成歸案后，帶領(lǐng)民警到佛山市禪城區(qū)張槎美食城將羅超堅(jiān)抓獲，民警從羅超堅(jiān)處起獲了4.92克海洛因、手機(jī)2臺(tái)、現(xiàn)金791元。

　　二、裁判

　　佛山市中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，被告人全興平、歐進(jìn)成販賣毒品數(shù)量大，二被告人的行為均構(gòu)成販賣毒品罪；被告人羅超堅(jiān)非法持有毒品數(shù)量大，其行為構(gòu)成非法持有毒品罪。歐進(jìn)成協(xié)助抓獲羅超堅(jiān)，屬立功，依法對其減輕處罰。羅超堅(jiān)非法持有的85.02克海洛因中，有80.1克已付款而尚未拿到手，屬犯罪未遂，依法可減輕處罰。故判決如下：被告人全興平犯販賣毒品罪，判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)；二、被告人歐進(jìn)成犯販賣毒品罪，判處有期徒刑十一年，剝奪政治權(quán)利三年，并處罰金十一萬元；三、被告人羅超堅(jiān)犯非法持有毒品罪，判處有期徒刑四年，并處罰金四萬元；四、扣押的毒品、工具等物，應(yīng)予沒收并銷毀；扣押的手機(jī)、現(xiàn)金及凍結(jié)的全興平農(nóng)業(yè)銀行賬戶內(nèi)的存款174588.25元，應(yīng)予沒收并上繳國庫。

　　宣判后，全興平、羅超堅(jiān)不服，提出上訴。

　　廣東省高級(jí)人民法院二審認(rèn)為，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。故裁定：駁回上訴，維持原判。

　　三、評析

　　本案爭議的焦點(diǎn)在于非法持有毒品是否存在未遂狀態(tài)及如何處理問題。

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　　對于非法持有毒品罪是否存在未遂狀態(tài)，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為非法持有是一種非法狀態(tài)，行為人應(yīng)該實(shí)際持有才構(gòu)成本罪，如果行為人尚未持有則被抓獲，不能認(rèn)定為非法持有，不構(gòu)成非法持有毒品罪；深圳法律顧問第二種觀點(diǎn)認(rèn)為非法持有也可包括他人代為持有的情況，如在購毒人員已經(jīng)支付相關(guān)毒資的情況下，毒品只是尚未交付，事實(shí)上已經(jīng)歸購毒人所有，這種情況就應(yīng)認(rèn)定為非法持有毒品，且系既遂；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為這種已經(jīng)支付毒資但尚未拿到毒品的情況應(yīng)認(rèn)定為非法持有毒品罪未遂。

　　筆者認(rèn)為，討論非法持有毒品是否存在未遂狀態(tài)的前提是確定“持有”的性質(zhì)。一些學(xué)者認(rèn)為“持有”是與當(dāng)前作為、不作為并列的第三種形式。那么“持有”是行為還是行為外狀態(tài)呢？我們討論的行為是犯罪行為。“無行為即無犯罪”，這一條是刑法的金科玉律，傳統(tǒng)理論認(rèn)為行為是整個(gè)刑法的基礎(chǔ)。而認(rèn)為“持有”是狀態(tài)而非行為這一觀點(diǎn)撼動(dòng)了整個(gè)刑法的根基。英美法系在“持有”這一犯罪樣態(tài)上認(rèn)為“持有”是一種狀態(tài)(state)，而不是行動(dòng)(act)，但是英美法系在主張這一觀點(diǎn)時(shí)和我國的理論背景差異很大，與之相適應(yīng)有嚴(yán)格責(zé)任的歸責(zé)原則、排除合理懷疑的證明責(zé)任等進(jìn)行配套。《美國模范刑法典》S2.01 (4)規(guī)定：“持有者明知的取得或收受持有的物品或如欲終止其持有時(shí)，有足夠時(shí)間去終止之期間內(nèi)，對其自己支配該物之事實(shí)有認(rèn)識(shí)時(shí)，在本條之適用上，持有即為一種行為。”可見在支持“持有”獨(dú)立的英美法系國家，其認(rèn)為“持有”也是犯罪行為，而非與行為并列的狀態(tài)。更重要的是，就我國現(xiàn)行刑法而言，在總則部分己經(jīng)明確了是針對犯罪行為，非法持有毒品罪就是具體的屬于分則管轄的犯罪，那么按照上述的原則，即非法持有是我國刑法范疇中的行為。[1]

　　非法持有毒品罪的主觀方面是一種直接故意，即明知是毒品，明知是非法還持有。作為一種直接故意犯罪，相對于非法持有毒品罪實(shí)際持有毒品的既遂形態(tài)，按照既遂犯“構(gòu)成要件齊備說”的通說，自然存在非法持有毒品犯罪預(yù)備、未遂、中止的未完成形態(tài)。

　　具體到本案而言，羅超堅(jiān)已與上家歐進(jìn)成商談好價(jià)格和數(shù)量，且已將購毒款交給歐進(jìn)成，是已著手進(jìn)入實(shí)行階段，而非單單商議價(jià)格、數(shù)量、交易地點(diǎn)等犯意聯(lián)絡(luò)的預(yù)備階段。只差交付給羅超堅(jiān)即完成毒品“所有權(quán)”的轉(zhuǎn)移，實(shí)現(xiàn)羅超堅(jiān)對毒品的持有，由于雙方均被公安人員抓獲這一意志以外的原因，而未能得逞，故筆者認(rèn)為應(yīng)認(rèn)定羅超堅(jiān)為非法持有毒品罪的未遂。從刑事政策的角度，沒有實(shí)際拿到毒品而認(rèn)定為非法持有毒品既遂，量刑在有期徒刑七年以上，有失公允，量刑過重；如果認(rèn)定不構(gòu)成犯罪，不僅違反刑法理論（犯罪的未完成形態(tài)并非無罪），也有放縱涉毒行為人之嫌，社會(huì)效果不好。

　　2008年時(shí)任最高人民法院副院長的張軍《在全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)上的講話》中提出：“關(guān)于毒品犯罪的即遂未遂問題，對于實(shí)踐中出現(xiàn)的極為典型的未遂案件，應(yīng)按照犯罪未遂來處理。例如，毒品交易雙方約定交易地點(diǎn)后尚未見面，在路途中被抓獲的，對于賣方而言，仍應(yīng)當(dāng)按照以上原則認(rèn)定為犯罪既遂，因?yàn)樗�是為賣而買到毒品，或者是為賣而通過走私、制造獲得了毒品，如其毒品系祖上傳下來的，尚未出手即被查獲，也可以認(rèn)定為犯罪未遂；對于買家，因尚未與賣方進(jìn)行實(shí)際交易，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪未遂。”可見最高人民法院對此種情形也認(rèn)為應(yīng)定犯罪未遂。本案沒有證據(jù)證實(shí)羅超堅(jiān)持有的目的是為了販賣，故而不能定羅超堅(jiān)販賣毒品罪，只能定非法持有毒品罪的未遂。

　�。ǘ�）非法持有毒品既遂和未遂并存時(shí)的量刑

　　非法持有毒品既遂和未遂并存時(shí)的量刑可以參照數(shù)額犯中犯罪既遂與未遂并存時(shí)的量刑原則處理。

　　1．既未遂并存但只有一者符合定罪條件的。這種情況下，不單獨(dú)構(gòu)罪的既遂部分或者未遂部分并不存在確定法定刑幅度的問題，確定法定刑幅度的數(shù)額為單獨(dú)構(gòu)罪的既遂數(shù)額或者未遂數(shù)額。《刑事審判參考》第100集中第1020號(hào)案例王新明合同詐騙案中已明確此點(diǎn)。

　　2．既未遂并存二者均單獨(dú)符合定罪條件的。這種情況下，既遂部分與未遂部分均對應(yīng)相應(yīng)的法定刑幅度。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定：“詐騙既有既遂，又有未遂，分別達(dá)到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰；達(dá)到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰。”最高人民法院發(fā)布指導(dǎo)案例62號(hào)《王新明合同詐騙案》更進(jìn)一步明確：在數(shù)額犯中，犯罪既遂部分與未遂部分分別對應(yīng)不同法定刑幅度的，應(yīng)當(dāng)先決定對未遂部分是否減輕處罰，確定未遂部分對應(yīng)的法定刑幅度，再與既遂部分對應(yīng)的法定刑幅度進(jìn)行比較，選擇適用處罰較重的法定刑幅度，并酌情從重處罰；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情從重處罰。

　　3．既遂未遂并存，均未單獨(dú)構(gòu)罪但總數(shù)額符合定罪條件的。這種情況能否作為犯罪處理，目前只有最高人民法院、最高人民檢察院于2010年3月公布的《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》予以了明確。該解釋第二條規(guī)定：“偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專賣品尚未銷售，貨值金額達(dá)到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額定罪起點(diǎn)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的三倍以上的，或者銷售金額未達(dá)到五萬元，但與未銷售貨值金額合計(jì)達(dá)到十五萬元以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰。”對于這種情況，根據(jù)既未遂累計(jì)的犯罪數(shù)額確定全案適用的法定刑幅度，并認(rèn)定全案具有未遂情節(jié)，然后量刑。

　　具體到本案屬于第一種情形，羅超堅(jiān)非法持有毒品既遂的4.92克海洛因未達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)（刑法規(guī)定是10克），未遂的80.1克海洛因達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)，且數(shù)量大（50克以上），法定刑在七年以上。羅超堅(jiān)尚未實(shí)際持有80.1克海洛因，未實(shí)際危害到社會(huì)，故按犯罪未遂比照既遂犯對其減輕處罰，并考慮到其非法持有既遂的4.92克海洛因，酌情從重處罰，作出上述裁判。

（作者單位：省法院刑三庭）