深圳刑事辯護律師，以欺詐方法經營證劵咨詢的行為定性

         案 情

　　2015年8月至2016年4月，被告人黃某、張某為牟取暴利，先后設立了重慶某某信息咨詢有限公司、重慶某某資金管理有限公司，并招聘被告人李某等八人為公司員工。黃某、張某、李某等十人皆明知公司無證券經營資質和本人無證券從業資格的情況下，在網上購買了大量電話號碼并隨機撥打電話給股民，并自稱是重慶某某信息咨詢有限公司、重慶某某資金管理有限公司的業務員、操盤老師、經理、總監等投資顧問，同時宣稱公司有內幕消息，有操盤部、分析部及市場部，不僅可以推薦“優質股票”，而且可以拉升股票。在取得股民信任后他們便與股民約定：如果股民盈利，公司則按三七、四六分成的方法分取股民獲得的盈利；如果股民虧損則由股民自己承擔損失。而所謂的“優質股票”也是黃某、張某、李某等人碰運氣推薦。期間他們連續騙得87名股民加入該公司的炒股投資協議，其中70余名共計虧損300余萬元，黃某、張某、李某等人共計獲利60余萬元。

　　分 歧

　　深圳法律顧問本案爭議主要存在兩種意見：

　　第一種意見認為，被告人黃某等人構成詐騙罪。理由是：被告人黃某等人未經證監會許可，擅自經營證券投資咨詢業務，并采取虛構事實、隱瞞真相的方法推薦所謂的“優質股票”，實施欺騙，屬于一行為觸犯數罪名，成立非法經營罪和詐騙罪的想象競合犯，應擇一重罪處罰，因此，本案應以詐騙罪論處。

　　第二種意見認為，被告人黃某等人僅構成非法經營罪。

　　評 析

　　筆者贊同第二種意見，具體理由如下：

　　詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物的行為。詐騙罪的基本構造是：行為人實施欺騙行為—對方（受騙者）產生（或繼續維持）錯誤認識—對方基于錯誤認識處分財產—行為人或與行為人相關的人取得財產—被害人遭受財產損失。

　　本案中，被告人黃某等人提供虛假信息騙取股民投資炒股應否成立詐騙罪，可以分兩種情況予以對待，一是被騙股民虧損的情形，二是被騙股民獲利的情形。被騙股民虧損的情況下，黃某等人雖然實施了欺騙行為，股民也因此產生了錯誤認識并處分了財產，遭受了財產損失，但是黃某等人并未因此而取得財產，因此，在這種情形下，黃某等人的行為不符合詐騙罪的基本構造。被騙股民獲利的情況下，黃某等人雖然也實施了欺騙行為，股民也因此而產生了錯誤認識并處分了財產，黃某等人也因此獲得了財產，但是股民并未因此而遭受財產損失，因此，在這種情形下，黃某等人的行為亦不符合詐騙罪的基本構造。筆者認為，本案中黃某等人實施欺騙行為是為其擅自經營證券投資咨詢業務行為獲利進一步創造條件，以便非法經營行為順利實施，因此，欺騙行為與最終獲利并不具備刑法意義上的因果關系。

　　（作者單位：重慶市南岸區人民檢察院 長壽區人民法院）