被告人趙某，女，1995年4月17日出生，戶籍地廣東省汕頭市潮南區(qū)。因本案于2018年5月3日被抓獲，次日被刑事拘留，2018年6月5日被逮捕，現(xiàn)羈押于深圳市某某區(qū)看守所。

　　辯護(hù)人陸慧，廣東君言律師事務(wù)所律師。

　　深圳市某某區(qū)人民檢察院以深某檢刑訴(2018)1720號起訴書指控被告人趙某犯詐騙、盜竊罪，于2018年10月16日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，適用普通程序，公開開庭審理了本案。深圳市某某區(qū)人民檢察院指派檢察員出庭支持公訴。被告人趙某及其辯護(hù)人陸慧、被害人閆某到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　公訴機(jī)關(guān)指控：2018年4月29日，被告人趙某騙取被害人閆某的蘋果X手機(jī)一部并取得閆某支付寶賬號的支付密碼。2018年4月29、30日，趙某多次在閆某不知情的情況下，使用閆某的支付寶和微信賬號進(jìn)行入住酒店、購買黃金飾品等消費共計人民幣23811.5元(以下幣種均為人民幣)。

　　為證實上述指控，公訴機(jī)關(guān)提供了物證、書證、被害人陳述、被告人供述與辯解、鑒定意見、辨認(rèn)筆錄、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)，據(jù)此認(rèn)為，被告人趙某的行為構(gòu)成詐騙罪、盜竊罪。公訴機(jī)關(guān)并向本院提交深南檢量建[2018]1585號量刑建議書，建議以詐騙罪判處被告人趙某有期徒刑六個月或拘役，并處罰金,建議以盜竊罪判處被告人趙某有期徒刑一年六個月至一年九個月，并處罰金;數(shù)罪并罰，建議被告人趙某判處有期徒刑二年至二年三個月，并處罰金。

　　被告人趙某當(dāng)庭表示認(rèn)罪，辯稱：1、當(dāng)時其手機(jī)沒電了，是閆某自愿與其交換手機(jī)，且其自己的手機(jī)也是蘋果8plus。2、因其身上現(xiàn)金不夠支付的士費，是閆某主動告訴其支付密碼并表示里面錢不多讓其隨便用的，交換手機(jī)期間其一直有和閆某聯(lián)系。

　　辯護(hù)人提出辯護(hù)意見稱：趙某的行為不構(gòu)成犯罪。1、關(guān)于詐騙罪：閆某、趙某均確認(rèn)雙方系男女朋友關(guān)系，不存在趙某以此方式騙取閆某信任的情形;趙某使用的手機(jī)確實是沒有電，閆某主動提出交換手機(jī);趙某將自己使用的蘋果8plus手機(jī)也交換給閆某，根據(jù)趙某的供述是8800元購買的，且購買時間不長，手機(jī)的價值不一定比閆某的低;公安機(jī)關(guān)未將趙某的蘋果8plus手機(jī)扣押，也未進(jìn)行鑒定，即使認(rèn)定趙某構(gòu)成詐騙罪，在計算詐騙金額時也應(yīng)當(dāng)扣除趙某的手機(jī)價值。2、關(guān)于盜竊罪：趙某沒有秘密竊取的行為，系閆某主動將自己手機(jī)交換給趙某，并主動告知其支付寶賬戶及密碼，閆某支付寶的賬戶已交由趙某合法占有、保管和控制，支付寶賬戶中的款項也已由趙某合法控制;趙某使用閆某支付寶中的款項是經(jīng)過閆某同意的，只是沒有明確具體數(shù)額。

　　經(jīng)審理查明：

　　2018年4月25日，被害人閆某與被告人趙某通過某溜冰微信群相識，后趙某與閆某確定男女朋友關(guān)系。2018年4月29日早上，被告人趙某在深圳市某某區(qū)平山村某賓館樓下以手機(jī)沒電、需要回去東門上班為由與閆某交換手機(jī)，之后趙某表示沒錢購買衛(wèi)生巾，閆某將其支付寶賬號和支付密碼告訴趙某。由于閆某的支付寶支付密碼和微信支付密碼相同，趙某遂多次在閆某不知情的情況下，使用閆某的支付寶和微信賬號進(jìn)行入住酒店、購買黃金飾品等消費：

　　1、2018年4月29日，趙某通過支付寶借唄借款人民幣5500元至支付寶綁定的招商銀行儲蓄卡62×××66內(nèi)，并在4月29日和30日通過微信和支付寶轉(zhuǎn)賬的方式將上述5500元盜取;

　　2、2018年4月29日到30日，趙某通過使用支付寶和微信賬號，盜刷綁定的民生銀行信用卡62×××66共計7728.5元;

　　3、2018年4月30日，趙某通過支付寶花唄消費3395元;

　　4、2018年4月30日，趙某通過使用支付寶賬號，盜刷綁定的交通銀行信用卡62×××74共計3188元;

　　5、2018年4月30日，趙某通過使用支付寶賬號，盜刷綁定的招商銀行信用卡62×××96共計4000元。

　　閆某發(fā)現(xiàn)被騙后，于4月30日上午多次聯(lián)系趙某要求歸還手機(jī)，但趙某一直拒不歸還并將閆某的電話號碼拉黑，閆某遂于當(dāng)日14:45分報警。2018年5月3日，民警在深圳市羅湖區(qū)東門街道曬布路某酒店1樓將趙某抓獲，并在其身上繳獲閆某的手機(jī)一部以及使用閆某的支付寶和微信賬號購買的黃金戒指一枚、黃金吊墜一個。

　　以上事實，有下列證據(jù)證實：

　　一、被害人陳述

　　被害人閆某的陳述：2018年4月24日，我在溜冰的微信群認(rèn)識一個女孩要找我刷蘋果手機(jī)，25日她過來平山村找我，刷完機(jī)后她說沒帶身份證就用我身份證開了賓館去休息。在微信里她給我發(fā)了很多信息說以身相某、要做我女朋友的話，我就答應(yīng)了。4月29日早上，她告訴我手機(jī)沒電了，要和我換手機(jī)，我把我新買的蘋果手機(jī)給她了，開機(jī)密碼她也要求我改了。下午3時許，她說沒錢買衛(wèi)生巾，我就告訴她手機(jī)支付寶的支付密碼。收到支付寶密碼后她就沒怎么理我了，本來約定晚上她把我手機(jī)還回給我，但她不接我電話。4月30日4時許，我打電話她還是沒接，這時我打開她的手機(jī)，發(fā)現(xiàn)云盤上有很多她很其他男孩子的聊天截圖，都是類似我這樣情況，我就感覺不對勁了，我一直催促她趕緊過來，她還是不接電話，信息也不回。到了8時許，她說過來，但還是沒有過來，我再打過去就發(fā)現(xiàn)被拉黑了。我用另一部手機(jī)登陸我的支付寶賬號，就知道我被騙了，于是報警。對方將我支付寶綁定的招商銀行儲蓄卡里的錢刷了500元，信用卡也刷了(民生銀行信用卡被刷約8000元，招商銀行信用卡被刷4000元整，交通銀行信用卡被刷3000多元)，還將我的借唄(被刷5500元)和螞蟻花唄(被刷3395元)的可用額度都用完了。一共被騙了約24395元。

　　4月29日是周日，在賓館樓下，趙某說她要回去東門上班，她手機(jī)只有一點點電怎么辦，因為準(zhǔn)備用手機(jī)軟件打車，我就說那咱們換一下手機(jī)，我上班可以幫你充電，這樣子我們就換手機(jī)了。前一兩天的時候，趙某說要我把開機(jī)密碼改成好記一點的，我本來要她錄入臉部識別開機(jī)，她不同意，我就改了密碼，好像是6個0之類。后來趙某說衛(wèi)生巾忘了帶，身上又沒錢，這期間我們還聊了很多東西，包括結(jié)婚、家庭之類，她當(dāng)時還明確說我對她好的話半年內(nèi)會嫁給我等等，這樣子我就把支付密碼告訴她了。我當(dāng)時跟趙某說我支付寶里余額20元可以使用，萬一不夠，我支付寶綁定的招商銀行的儲蓄卡里有500元余額可以先拿著用，但我沒有說過可以隨便刷之類的話。我從民警那里拿回手機(jī)的時候，我的短信和微信記錄都被刪除了。趙某的微信號是×××，因為這個微信在我的蘋果X手機(jī)登陸過，我后來看了她的微信聊天內(nèi)容我才知道4月29日趙某在她的微信里跟別的男性朋友說她的手機(jī)丟了(其實沒丟，只是跟我互換了手機(jī)，怕別人打過來，她還交代我別人打電話來不要接)，當(dāng)時她們正在熱戀，而且我上班時她們還在賓館發(fā)生了性關(guān)系。

　　二、物證

　　閆某的蘋果X手機(jī)一部。

　　三、書證

　　(1)受案登記表、立案決定書，證實本案受案、立案的相關(guān)情況。

　　(2)被告人三面照、身份信息、人員指紋卡、檔案信息，證實趙某的身份信息，具備刑事責(zé)任能力。

　　(3)抓獲經(jīng)過，證實2018年5月3日19時許，公安機(jī)關(guān)在深圳市羅湖區(qū)東門街道如家酒店1樓抓獲趙某。

　　(4)扣押筆錄、扣押決定書、扣押清單、發(fā)還清單，證實公安機(jī)關(guān)從趙某處扣押蘋果X手機(jī)一部、黃金戒指一個、黃金吊墜(狗型)一個;公安機(jī)關(guān)將蘋果X手機(jī)發(fā)還閆某。

　　(5)接受證據(jù)清單、銀行賬戶交易明細(xì)、支付寶、微信消費明細(xì)，證實：民生銀行信用卡賬戶趙某確認(rèn)4月29日、30日共消費7728.5元，支付寶消費5963元(購買黃金飾品)，微信消費1765.5元(其中898元入住華強(qiáng)廣場酒店);招商銀行儲蓄卡賬戶顯示4月29日支付寶轉(zhuǎn)賬提現(xiàn)(借唄)5500元，隨后微信轉(zhuǎn)賬給他人5000元，4月30日趙某購物消費500元;招商銀行信用卡趙某確認(rèn)4月30日在茂業(yè)百貨支付寶消費4000元;交通銀行信用卡趙某確認(rèn)4月30日消費3188元;支付寶花唄趙某確認(rèn)4月30日在茂業(yè)百貨消費3395元。

　　(6)通話清單，證實132××××****(被害人閆某號碼)與135××××****(趙某號碼)在4月30日8:43-12:20期間有過多次通話，之后兩個號碼再無聯(lián)系。

　　四、鑒定意見

　　深價認(rèn)定(2018)11368號認(rèn)定結(jié)論書，經(jīng)鑒定：涉案蘋果X手機(jī)一部價格為7524.44元人民幣。

　　五、勘驗、檢查、辨認(rèn)、偵查實驗等筆錄

　　閆某辨認(rèn)出趙某就是借用其手機(jī)后消費的女子。

　　六、視聽資料、電子數(shù)據(jù)

　　支付寶賬號132********的賬戶信息及交易明細(xì)：4月29日螞蟻借唄放款5500元至閆某8666招行卡，4月30日在華強(qiáng)廣場酒店消費25元、轉(zhuǎn)賬500元到趙某9499中行卡、新安酒店消費188元、茂業(yè)消費3000元、5963元、4000元、3395元，合計16358元。

　　趙某微信賬戶信息：趙某有多個微信賬號，其中綁定的其中一張銀行卡為中行借記卡快捷支付(北京)[62XXXX99]。

　　七、被告人供述和辯解

　　被告人趙某的供述和辯解：2018年4月25日，我通過微信溜冰群認(rèn)識了閆某，當(dāng)天晚上我們約在平山大學(xué)城見面，我把手機(jī)交給閆某幫我刷機(jī)，太晚了我們就在附近開房休息。到4月29日退房離開時，我因為手機(jī)沒電了，就和閆某互換了手機(jī)，到了下午15時許，因沒錢買衛(wèi)生巾我就問閆某怎么辦，他就告訴我他支付寶的支付密碼，讓我自己刷，我發(fā)現(xiàn)他的支付寶綁定了花唄和信用卡，我就在華強(qiáng)北消費了酒店，在華強(qiáng)茂業(yè)百貨購買了一條項鏈、一個墜子和一枚戒指，一共刷了大約2萬多。因為微信支付密碼和支付寶支付密碼一樣的，期間我也用他手機(jī)的微信支付功能消費了。之后我去了一趟廣場，回來就跟閆某聯(lián)系歸還手機(jī)，但一直沒還。在這期間，我還用自己的微信零錢購買了洗面奶，但在要支付寶密碼的時候，我微信登陸不了，用不了零錢，過后我經(jīng)過兩個好友的認(rèn)證又登陸了微信。項鏈被我在地鐵上丟了，其他的被警察扣了。

　　上列證據(jù)均經(jīng)庭審示證、質(zhì)證，本院查證屬實，足以認(rèn)定。

　　另查明：2018年11月5日，被害人閆某與被告人趙某的親屬達(dá)成和解協(xié)議，雙方約定：趙某親屬代趙某賠償閆某17000元;被扣押的金飾品由法院發(fā)還閆某;閆某對趙某予以諒解，對法院從輕、減輕處罰趙某沒有異議。

　　以上事實，有協(xié)議書、收據(jù)予以證實。

　　關(guān)于控辯雙方爭論的焦點問題，本院綜合評析如下：

　　1、關(guān)于辯護(hù)人所提被告人趙某的行為不構(gòu)成詐騙罪的辯護(hù)意見。經(jīng)查，被害人閆某與被告人趙某均認(rèn)可雙方互換手機(jī)時系男女朋友關(guān)系，現(xiàn)有證據(jù)無法證實閆某與趙某互換的手機(jī)價值存在巨大價格差異，亦缺乏證據(jù)證實趙某在與閆某互換手機(jī)時存在非法占有的主觀故意，公訴機(jī)關(guān)指控被告人趙某犯詐騙罪的證據(jù)不足，指控的罪名不成立。辯護(hù)人的相關(guān)辯護(hù)意見，本院予以采納。

　　2、關(guān)于辯護(hù)人所提被告人趙某的行為不構(gòu)成盜竊罪的辯護(hù)意見。經(jīng)查，被告人趙某以購買衛(wèi)生巾為由獲得被害人閆某的支付寶賬號和支付密碼后，在短時間內(nèi)多次使用閆某的支付寶和微信賬號進(jìn)行入住酒店、購買黃金飾品等大額消費。被告人趙某在進(jìn)行上述消費時，事前未取得閆某的同意，事后亦未將相關(guān)情況告知閆某，明顯超越了閆某同意支付的范圍，被告人趙某的行為構(gòu)成盜竊罪。辯護(hù)人的相關(guān)辯護(hù)意見，本院不予采納。

　　本院認(rèn)為，被告人趙某以非法占有為目的，秘密竊取他人財物，數(shù)額為23811.5元，其行為已構(gòu)成盜竊罪。公訴機(jī)關(guān)指控被告人犯盜竊罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控的罪名成立。公訴機(jī)關(guān)指控被告人趙某犯詐騙罪的證據(jù)不足，指控的罪名不成立。被害人閆某與被告人趙某的親屬達(dá)成和解協(xié)議，依法可對被告人趙某從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：

　　一、被告人趙某犯盜竊罪，判處有期徒刑七個月，并處罰金人民幣一千元。

　　(刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年5月3日起執(zhí)行至2018年12月2日止;罰金自本判決生效之日起十日內(nèi)向本院繳納，上繳國庫。)

　　二、扣押的黃金戒指一個、黃金吊墜(狗型)一個由扣押機(jī)關(guān)發(fā)還被害人閆斌斌。

　　如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向廣東省深圳市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)交上訴狀正本一份，副本二份。