民法典婚姻家庭編熱難點(diǎn)問題之理論與實(shí)務(wù)研究

作者：劉樣發(fā)

　　《民法典》第五編婚姻家庭編總共五章，分為一般規(guī)定、結(jié)婚、家庭關(guān)系、離婚、收養(yǎng)，共79條(1040—1118條)。這些條文是在現(xiàn)行《婚姻法》《收養(yǎng)法》及其相關(guān)法解釋的基礎(chǔ)上修訂編纂制定的。其中，新增加3條，吸收相關(guān)司法解釋5條，其余71條在現(xiàn)行《婚姻法》《收養(yǎng)法》相關(guān)條文的基礎(chǔ)上修訂編纂形成。婚姻家庭編的亮點(diǎn)很多，因篇幅有限，現(xiàn)選取六個(gè)審判熱點(diǎn)和難點(diǎn)問題進(jìn)行分析闡述。

　　一、關(guān)于重大疾病對(duì)婚姻效力的規(guī)定

　　《婚姻法》將“醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病”作為禁止結(jié)婚和確認(rèn)婚姻無效的事由，而《民法典》第1053條對(duì)《婚姻法》第7條和第10條規(guī)定的修改，體現(xiàn)了立法態(tài)度的實(shí)質(zhì)轉(zhuǎn)變，從以保障婚姻生育質(zhì)量為目的而僵硬地設(shè)置結(jié)婚門檻，轉(zhuǎn)變?yōu)閷⑦x擇婚姻自由及是否維持婚姻效力的權(quán)利交還婚姻當(dāng)事人，只有當(dāng)一方婚前未如實(shí)告知患有重大疾病，另一方受到欺瞞并認(rèn)為損害其婚姻選擇權(quán)時(shí)，另一方有權(quán)利選擇是否主動(dòng)去否認(rèn)婚姻效力。基于立法目的和立法態(tài)度的變化，《民法》與《婚姻法》相比較，在重大疾病對(duì)婚姻效力影響方面出現(xiàn)很大的變化，具體用以下三個(gè)方面的變化：

　　變化一： “婚前患有不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病”不再構(gòu)成婚姻無效事由，而構(gòu)成“婚姻可撤銷”事由。這一變化體現(xiàn)在三個(gè)方面：1.刪除了“婚前患有不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病”為禁止結(jié)婚法定情形，民法典第1048條規(guī)定的禁止結(jié)婚的法定情形刪除了婚姻法第7條規(guī)定的“患有醫(yī)學(xué)上不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病”為禁止結(jié)婚的法定情形。2.刪除了“婚前患有不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，婚后未治愈”為婚姻無效的法定情形，民法典第1051條規(guī)定的法定無效情形重刪除了婚姻法第10條規(guī)定“婚前患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈的”為無效婚姻的法定情形。3.增加“不如實(shí)告知婚前重大疾病”為撤銷婚姻的法定事由。民法典對(duì)于撤銷婚姻的問題規(guī)定了兩個(gè)條文，其中民法典第1052條規(guī)定因脅迫的婚姻，受脅迫方可以請(qǐng)求撤銷婚姻，該法條實(shí)質(zhì)是吸收了婚姻法第11條的規(guī)定。民法典第1053條關(guān)于不如實(shí)告知婚前重大疾病為可撤銷婚姻的法定事由，該條規(guī)定屬于新的規(guī)定。

　　變化二： 疾病范圍由“醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病”變更為“重大疾病”。新中國成立后，先后頒布了兩部《婚姻法》。這兩部婚姻法都從保證生育質(zhì)量，優(yōu)生優(yōu)育要求從醫(yī)學(xué)方面對(duì)結(jié)婚的條件都有明確的規(guī)定。正是由于婚姻法將相關(guān)疾病作為限制結(jié)婚的條件，在很長一段時(shí)期婚姻登記機(jī)關(guān)將強(qiáng)制婚檢作為結(jié)婚的必經(jīng)程序，直至2003年10月1日《婚姻登記條例》正式實(shí)施，自愿婚檢才取代了強(qiáng)制婚檢。

　　變化三： 對(duì)于疾病是否在“婚后尚未治愈”不再作要求

　　婚姻法是從疾病對(duì)生育和身體健康的影響方面來評(píng)判婚姻的效力。然而，民法典對(duì)于當(dāng)事人婚前患有重大疾病婚后是否治愈不再作要求，而是對(duì)是否如實(shí)告知婚前患有重大疾病作出規(guī)定，考量的是結(jié)婚是否為當(dāng)事人真實(shí)意思表示，同時(shí)也是對(duì)患病一方的誠實(shí)信用要求作出規(guī)定。

　　民法典這一變化對(duì)審判實(shí)踐將產(chǎn)生一定的影響，應(yīng)注意以下兩方面的問題：

　　問題一：關(guān)于“重大疾病”范圍的認(rèn)定。對(duì)于重大疾病范圍的界定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)或鑒定機(jī)構(gòu)出具的意見，結(jié)合該疾病對(duì)婚姻當(dāng)事人造成或者可能造成的負(fù)面影響，以及影響程度來綜合判斷。

　　第一、判斷參考依據(jù)，可以參照法律(如《母嬰保健法》《傳染病防治法》《精神衛(wèi)生法》)、相關(guān)司法解釋(如最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》)等規(guī)定以及中國保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會(huì)與中國醫(yī)師協(xié)會(huì)共同發(fā)布的《重大疾病保險(xiǎn)的疾病定義使用規(guī)范》來界定重大疾病范圍。

　　第二、判斷認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，可以以是否嚴(yán)重影響家庭生活作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，在具體的個(gè)案中要結(jié)合下列因素具體分析認(rèn)定： ①對(duì)身體健康安全是否具有威脅性;②是否影響生育或影響子女健康安全;③影響夫妻生活;④是否加重?zé)o病一方的家庭負(fù)擔(dān)。

　　問題二：關(guān)于重大疾病發(fā)生的時(shí)間。從民法典第1053條規(guī)定的內(nèi)容來看，如實(shí)告知重大疾病的時(shí)間應(yīng)該在結(jié)婚登記前，但是判斷患病一方是否負(fù)有告知義務(wù)應(yīng)當(dāng)、結(jié)合發(fā)病時(shí)間和醫(yī)學(xué)確診時(shí)間兩個(gè)時(shí)間綜合判斷。

　　問題三：關(guān)于申請(qǐng)撤銷婚姻的主體。依照第一千零五十三條規(guī)定，有權(quán)請(qǐng)求撤銷人民法院撤銷婚姻的主體僅限于未被告知的另一方當(dāng)事人。可撤銷婚姻撤銷與否應(yīng)屬于當(dāng)事人意思自治范疇，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人意愿，因此，原則上撤銷婚姻的主體應(yīng)該是當(dāng)事人本人。

　　二、關(guān)于親子關(guān)系確認(rèn)與否認(rèn)規(guī)則的規(guī)定

　　民法典第1073條修改吸收《婚姻法解釋(三)》的第2條而來，規(guī)定了親子關(guān)系確認(rèn)和否認(rèn)的規(guī)則。但前后規(guī)定區(qū)別很大，主要體現(xiàn)在：第一、制定(立法)目的不同。《婚姻法解釋(三)》第2條主要是從認(rèn)定親子關(guān)系的證據(jù)規(guī)則角度出發(fā)明確認(rèn)定規(guī)則;《民法典》第1073則從民事主體的權(quán)利角度出發(fā)，賦予父母及成年子女可申請(qǐng)確認(rèn)或否認(rèn)親子關(guān)系的民事權(quán)利。第二、主體范圍不同。《婚姻法解釋(三)》第2條規(guī)定，有權(quán)提起親子關(guān)系確認(rèn)或否定之訴的主體為父或母;《民法典》第1073條規(guī)定，有權(quán)提起親子關(guān)系確認(rèn)之訴的主體為父或母以及成年子女。第三、請(qǐng)求內(nèi)容不同。對(duì)于父親而言，既可能確認(rèn)親子關(guān)系存在(對(duì)非婚生子女確認(rèn)存在親子關(guān)系)，也可能否認(rèn)親子關(guān)系(對(duì)婚生子女否定存在親子關(guān)系);對(duì)于母親而言，一般是要求確認(rèn)非婚生子女與其指向的父親存在親子關(guān)系;對(duì)于成年子女而言，有權(quán)申請(qǐng)確認(rèn)與其指向的父親存在親子關(guān)系，但不能申請(qǐng)否認(rèn)與某人具有親子關(guān)系。

　　三、 關(guān)于少分不分夫妻共同財(cái)產(chǎn)的規(guī)定

　　民法典1092條規(guī)定了夫妻一方侵犯夫妻共同財(cái)產(chǎn)權(quán)利的應(yīng)承擔(dān)的法律后果，該法條是吸收婚姻法第47條規(guī)定而來，但相較于婚姻法第47條的規(guī)定，在適用時(shí)要注意一下幾個(gè)問題：

　　(一)侵犯夫妻共同財(cái)產(chǎn)的行為不再限定于離婚時(shí)

　　法律是行為的規(guī)范體系，必然隨著社會(huì)變遷和發(fā)展而發(fā)展。對(duì)于少分不分的規(guī)則，1980年的婚姻法沒有規(guī)定，在2001年修改婚姻法時(shí)增加了第47條的規(guī)定。但實(shí)踐發(fā)生轉(zhuǎn)移夫妻財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)象并不僅僅發(fā)生在離婚時(shí)，更多的是發(fā)生在離婚前。對(duì)于轉(zhuǎn)移夫妻共同財(cái)產(chǎn)侵害行為的發(fā)生不能隨著夫妻感情的變化而產(chǎn)生不同的法律評(píng)價(jià)，因此對(duì)侵害行為不應(yīng)再做限定。

　　(二)關(guān)于“揮霍”的理解和界定

　　對(duì)于揮霍的認(rèn)定實(shí)質(zhì)上屬于事實(shí)認(rèn)定。首先，要明確揮霍的定義，在辭海中對(duì)于揮霍的釋義有三種，民法典中所指的揮霍應(yīng)當(dāng)是指辭海中的第三種意思，揮霍即“豪奢”，指用錢無節(jié)制。在審判實(shí)踐中對(duì)于揮霍的認(rèn)定，可綜合以下幾個(gè)因素衡量：1.是否屬于純消費(fèi)。純消費(fèi)的性質(zhì)與置辦貴重資產(chǎn)、購置奢侈品如買豪車等性質(zhì)不同，前者沒有發(fā)揮財(cái)產(chǎn)效能，沒有轉(zhuǎn)化價(jià)值，純屬消耗;后者是通過交換實(shí)現(xiàn)價(jià)值轉(zhuǎn)換，不屬消耗。2.是否單方行為。單方行為及個(gè)人行為，如果是夫妻雙方行為，即便是揮霍也不構(gòu)成民法典第1092條中所指的揮霍。3.消費(fèi)是否具有正當(dāng)性。比如為了生意應(yīng)酬、交往等具有正當(dāng)性消費(fèi)不能認(rèn)定屬于揮霍。4.消費(fèi)的次數(shù)和頻率。偶爾一次與經(jīng)常性消費(fèi)的性質(zhì)有所不同，后者可以作為判斷是否構(gòu)成無節(jié)制。5.家庭收入、經(jīng)濟(jì)狀況等。不同的家庭，經(jīng)濟(jì)條件不同，消費(fèi)能力不同，不能不單純以金額大小來界定是否屬于揮霍行為，應(yīng)根據(jù)家庭收入、經(jīng)濟(jì)狀況等因素綜合判斷是否屬于揮霍。

　　(三)不分少分的財(cái)產(chǎn)范圍

　　從行為性質(zhì)上分析，揮霍實(shí)際是一種侵犯配偶財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為，屬于侵權(quán)行為。依照民法典第1165條規(guī)定：行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。民法典1092條規(guī)定的不分少分實(shí)具有懲罰性。綜觀，民法典婚姻家庭編對(duì)于無過錯(cuò)一方的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)和救濟(jì)的規(guī)定比較體系化，比如，在離婚時(shí)，第1087條規(guī)定了處理財(cái)產(chǎn)照顧無過錯(cuò)一方的原則，第1091條規(guī)定在法定五種情形下，無過錯(cuò)方可以請(qǐng)求離婚損害賠償?shù)臋?quán)利，因此，從公平原則出發(fā)，對(duì)侵犯配偶財(cái)產(chǎn)權(quán)利的懲罰不宜太重，否則，有可能會(huì)導(dǎo)致夫妻雙方的權(quán)利失衡。綜上，本法條規(guī)定的不分少分財(cái)產(chǎn)的范圍限于揮霍的價(jià)值范圍內(nèi)為宜。

　　四、關(guān)于居住權(quán)的規(guī)定

　　《民法典》在第二編物權(quán)第三分編用益物權(quán)中新設(shè)了一項(xiàng)用益物權(quán)即居住權(quán)。居住權(quán)是通過將房屋的居住功能從所有權(quán)中靈活分離，并以物權(quán)這種絕對(duì)權(quán)、對(duì)世權(quán)予以確認(rèn)用益物權(quán)。是從立法層面對(duì)黨的十九大報(bào)告中“房子是用來住的”理念的回應(yīng)。民法典規(guī)定的居住權(quán)具有以下的特點(diǎn)：

　　(一)居住權(quán)屬于用益物權(quán)。《民法典》起草過程中，關(guān)于居住權(quán)是物權(quán)，還是債權(quán)寫在合同編存在分歧。從效果而言，寫入合同編，會(huì)存在缺陷。合同規(guī)定的是債權(quán)，不是物權(quán)。債權(quán)是相對(duì)的，是雙方、多方之間，但物權(quán)則是絕對(duì)權(quán)、對(duì)世權(quán)，對(duì)世界上的任何人權(quán)利人都可以主張相應(yīng)權(quán)利。如果居住權(quán)債權(quán)化，而“提供居住”的一方不履行義務(wù)，只需承擔(dān)違約責(zé)任，但是卻無法有效保障居住權(quán)的核心即“居住的需要與權(quán)能”。而居住權(quán)作為物權(quán)經(jīng)登記生效后，任何人有侵犯其居住權(quán)行為的，居住權(quán)人都可以直接提起訴訟保障其居住權(quán)。此外作為他物權(quán)，居住權(quán)是在所有權(quán)上設(shè)立了負(fù)擔(dān)，即使所有權(quán)人發(fā)生變動(dòng)，也不會(huì)對(duì)居住權(quán)產(chǎn)生影響，這在一定程度上限制了新所有權(quán)人權(quán)力行使，提高了交易的潛在成本，但卻有效保障了居住權(quán)。

　　(二)權(quán)利主體為自然人且具有廣泛性。《民法典》第366條規(guī)定的居住權(quán)，祛除附加在物權(quán)上面的身份性和倫理性因素，將其定位于單純以滿足對(duì)于房屋居住性需要的用益物權(quán)。因此，權(quán)利人主體范圍不再嚴(yán)格限制，任何人視需要均可在他人房屋上約定居住權(quán)。由于不再強(qiáng)調(diào)其人身性。無論是家庭成員還是家庭外成員，均可以基于意思自治與所有人以合意方式設(shè)立居住權(quán)。雖然民法典規(guī)定的居住權(quán)的權(quán)利主體具有廣泛性，但大多數(shù)情況下，所有權(quán)人與居住權(quán)人都有特定的關(guān)系，如家庭成員、近親屬、前妻前夫等。需要明確的是夫妻之間共同居住，未成年子女居住在父母家。這些基于婚姻家庭關(guān)系的情況均不屬于居住權(quán)。

　　(三)居住權(quán)依當(dāng)事人意思自治設(shè)立。民法典規(guī)定，居住權(quán)設(shè)立為意定，而非法定，居住權(quán)是經(jīng)意思自治設(shè)立的并非所有權(quán)人的法定義務(wù)，因此，在婚姻家庭案件，如果沒有雙方協(xié)商一致的約定或者沒有遺囑約定，當(dāng)事人主張居住權(quán)的請(qǐng)求是不能支持的。對(duì)于當(dāng)事人在訴訟中達(dá)成調(diào)解協(xié)議的，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)可。

　　實(shí)踐中需要注意的是：民法典對(duì)居住權(quán)屬于當(dāng)事人協(xié)議設(shè)定的規(guī)定與《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問題的若干具體意見》第41條、《婚姻法解釋(一)》第27條以及《婚姻法》第42條規(guī)定是不同的，能否繼續(xù)適用或是如何適用，有待于最高院在清理和制定司法解釋中予以明確。在民法典實(shí)施之后，在最高院作出新的司法解釋之前，對(duì)于居住權(quán)的認(rèn)定和適用要嚴(yán)格依照民法典的規(guī)定適用。

　　(四)居住權(quán)設(shè)立以無償為原則，以有償為例外。民法典第368條規(guī)定，居住權(quán)無償設(shè)立，但是當(dāng)事人另有約定的除外。如何理解但書部分。從居住權(quán)的歷史淵源，居住權(quán)制度主要用于處理家庭成員之間的贍養(yǎng)、撫養(yǎng)和扶養(yǎng)關(guān)系，這是居住權(quán)制度的精髓所在。但隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，居住權(quán)已經(jīng)從婚姻家庭領(lǐng)域擴(kuò)展到房屋多元化利用的投資領(lǐng)域，人身依附性逐步減少，而居住權(quán)的無償性主要體現(xiàn)在婚姻家庭領(lǐng)域張的撫養(yǎng)、贍養(yǎng)和扶養(yǎng)中，因而大體而言，以無償為原則，有償為例外的規(guī)定應(yīng)當(dāng)限定在婚姻家庭領(lǐng)域。在商業(yè)投資領(lǐng)域，居住權(quán)與其他交易行為并無二致，其設(shè)立原則仍然應(yīng)當(dāng)遵循等價(jià)有償?shù)慕灰自瓌t。當(dāng)事人未約定對(duì)價(jià)或約定不明的，不能簡單認(rèn)定無償，而應(yīng)當(dāng)綜合考慮交易性質(zhì)、交易習(xí)慣、行業(yè)慣例等因素，在探求當(dāng)事人真實(shí)意思的基礎(chǔ)上作出判斷，合理平衡當(dāng)事人雙方的利益。

　　(五)居住權(quán)的客體為住宅。第三百六十六條明確規(guī)定可以設(shè)立居住權(quán)的不動(dòng)產(chǎn)為住宅。法律用住宅而不是商品房或者房屋，原因在于居住權(quán)的功能在于保障權(quán)利人的居住權(quán)，而住宅就功能只能是用來居住，當(dāng)然住宅包括了商品房、經(jīng)濟(jì)適用房、農(nóng)村宅基地房屋，等等，對(duì)于非用于居住的商鋪、廠房、辦公樓等商業(yè)性質(zhì)的房產(chǎn)，原則上不能設(shè)立居住權(quán)。

　　(六)居住權(quán)以登記為設(shè)立要件。登記生效主義是我國不動(dòng)產(chǎn)變動(dòng)的基本原則。民法典第209條第1款規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力;未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但是法律另有規(guī)定的除外。大陸法系物權(quán)變動(dòng)模式大致可以分為意思主義的物權(quán)變動(dòng)模式和形式主義的確權(quán)變動(dòng)模式。我國物權(quán)變動(dòng)模式采用的是形式主義變動(dòng)模式為原則，即物權(quán)變動(dòng)除了當(dāng)事人的意思表示之外，還需要具備一定的形式。民法典第368條規(guī)定，設(shè)立居住權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)居住權(quán)登記。居住權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。這條是針對(duì)所有權(quán)人和居住權(quán)人約定設(shè)立居住權(quán)，居住權(quán)成立的規(guī)定。當(dāng)然并不是所有的居住權(quán)都必須要登記才能成立，因此該法條但書部分規(guī)定法律另有規(guī)定的除外。比如，在部分以遺囑設(shè)立的居住權(quán)及生效法律文書確認(rèn)的居住權(quán)的成立不以登記為成立要件。

　　實(shí)踐中需要注意的問題是：立遺囑后即發(fā)生繼承事實(shí)的，無需辦理居住權(quán)登記。人民法院裁判文書或者仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁裁決書確定的居住權(quán)，不以登記為生效要件。

　　(七)居住權(quán)具有專屬性，不得轉(zhuǎn)讓和繼承。居住權(quán)屬于羅馬法中的人役權(quán)，是為特定人的利益設(shè)定的，具有不可轉(zhuǎn)讓性，如果居住權(quán)可以轉(zhuǎn)讓和繼承，則有違居住權(quán)設(shè)立的目的和初衷。我國民法典規(guī)定居住權(quán)的不可轉(zhuǎn)讓、不得繼承根本上還是由居住權(quán)的人身屬性所決定的，與我國民法一貫堅(jiān)持的專屬于人身的財(cái)產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓和繼承是一脈相承的。

　　民法典369條規(guī)定居住權(quán)不能轉(zhuǎn)讓和繼承，有些同志提出法律只規(guī)定居住權(quán)不能轉(zhuǎn)讓、繼承，但并沒有禁止抵押，是否可以抵押。要回答這個(gè)問題，我們首先要能明白為什么法律規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓和繼承，而允許有條件的出租。對(duì)于法律行為的分類，在理論分為處分行為和負(fù)擔(dān)行為，處分行為簡單說就是物權(quán)行為或者準(zhǔn)物權(quán)行為，負(fù)擔(dān)行為就是債權(quán)債務(wù)行為。因此，從法律行為分類出發(fā)，對(duì)于民法典第369條規(guī)定的立法目的在于禁止對(duì)居住權(quán)行使處分行為而有條件地行使負(fù)擔(dān)行為。抵押與轉(zhuǎn)讓、繼承同屬處分行為，依據(jù)上述分析，居住權(quán)顯然是不能抵押的。

　　(八)居住權(quán)消滅事由的特殊性。民法典第370條規(guī)定了居住權(quán)消滅的最典型的事由，但居住權(quán)屬于物權(quán)，除這兩個(gè)典型事由之外，物權(quán)消滅的一般原因原則，也可以在居住權(quán)上使用。包括：1.居住權(quán)因住宅滅失而消滅。2.居住權(quán)因住宅被依法征收而消滅。3.居住權(quán)人放棄居住權(quán)而消滅。4.所有人依照法律或者約定事由解除居住權(quán)合同，住權(quán)應(yīng)當(dāng)消滅。5.居住權(quán)因與所有權(quán)混同而消滅。

　　實(shí)踐中需要注意的問題：居住權(quán)不能及于住宅滅失的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或回遷房。濫用居住權(quán)只能在極為特定的情況下，導(dǎo)致居住權(quán)消滅，濫用居住區(qū)的一般事由不導(dǎo)致居住權(quán)消滅。

　　五、關(guān)于身份關(guān)系協(xié)議可參照合同編的規(guī)定

　　第464條第2款規(guī)定，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用有關(guān)該身份關(guān)系的法律規(guī)定;沒有規(guī)定的，可以根據(jù)其性質(zhì)參照適用本編規(guī)定。這一條規(guī)定在民法典合同編內(nèi)，既是合同編的亮點(diǎn)，更是婚姻家庭編的亮點(diǎn)。

　　當(dāng)前司法實(shí)踐中，在婚姻家庭糾紛案件遇到最多爭議最大可能要數(shù)對(duì)“忠誠協(xié)議”可訴性的爭議。民法典實(shí)施后，根據(jù)民法典第464條第2條的規(guī)定，“忠誠協(xié)議”可訴性應(yīng)該沒有爭議。下面，結(jié)合涉及“忠誠協(xié)議”的案例認(rèn)定處理和大家交流一下對(duì)民法典實(shí)第464條第2款規(guī)定的理解與適用。

　　案例一、曾某與林某簽署的《忠誠協(xié)議書》約定，若一方在婚姻期間由于道德品質(zhì)的問題，出現(xiàn)了背叛另一方的不道德行為(婚外情)，要賠償對(duì)方名譽(yù)損失及精神損失費(fèi)。后來曾某與其他異性有不正當(dāng)關(guān)系，曾某起訴離婚，林某以曾某違反《夫妻忠誠協(xié)議》為由提起反訴，要求曾某支付違約金30萬元。

　　對(duì)私法來講，法諺有云：法無禁止即可為，而對(duì)公法來講，則法無授權(quán)即禁止。在該案中當(dāng)事人約定并沒有違反法律禁止性規(guī)定或者有違公序良俗，既然婚姻家庭編違此類協(xié)議的違約責(zé)任沒有規(guī)定，按照第464條第2款之規(guī)定，可以參照適用合同編有關(guān)違約條款規(guī)定。

　　案例二、唐某與余某簽訂的《夫妻忠誠協(xié)議》約定：“如任一方有違背夫妻忠誠的婚外情等行為，自愿放棄夫妻共有A房屋的一半產(chǎn)權(quán)份額。”因唐某與她人同居，余某在不要求離婚的情況下單獨(dú)訴請(qǐng)?zhí)颇陈男蟹蚱拗艺\協(xié)議。

　　該案例當(dāng)事人沒有提出解除婚姻關(guān)系的請(qǐng)求，僅單獨(dú)要求按照忠誠協(xié)議履行財(cái)產(chǎn)的約定。因此，該案訴訟實(shí)質(zhì)為在夫妻關(guān)系存續(xù)期間分割財(cái)產(chǎn)。民法典第1066條規(guī)定，婚姻關(guān)系存續(xù)期間，有下列情形之一的，夫妻一方可以向人民法院請(qǐng)求分割共同財(cái)產(chǎn)：(一)一方有隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損、揮霍夫妻共同財(cái)產(chǎn)或者偽造夫妻共同債務(wù)等嚴(yán)重?fù)p害夫妻共同財(cái)產(chǎn)利益的行為;(二)一方負(fù)有法定扶養(yǎng)義務(wù)的人患重大疾病需要醫(yī)治，另一方不同意支付相關(guān)醫(yī)療費(fèi)用。顯然該案分割的事由不屬于法律所規(guī)定的情形。在夫妻共同財(cái)產(chǎn)制前提下，若認(rèn)可該夫妻忠誠協(xié)議的單獨(dú)可訴性，無異于將夫妻共同財(cái)產(chǎn)“從左口袋放到右口袋”，只能徒增司法成本，沒有實(shí)際意義。但如果本案中夫妻財(cái)產(chǎn)屬于民法典第1065條規(guī)定的夫妻財(cái)產(chǎn)約定分別制的情形下，則可以參照合同編的規(guī)定支持余某的請(qǐng)求。

　　案例三、蔡某向其妻子胡某立下字據(jù)“如果我有外遇離婚，我就把市區(qū)的兩套房產(chǎn)都給你，剩下的財(cái)產(chǎn)再平分。”后因蔡某出軌，胡某起訴離婚，并要求按照協(xié)議取得兩套房產(chǎn)時(shí)，蔡某同意離婚，但否認(rèn)協(xié)議的效力認(rèn)為協(xié)議不公平。

　　民法典第502條第1款規(guī)定，依法成立的合同，自成立時(shí)生效，但法律另有約定和當(dāng)事人另有約定的除外。本案中忠誠協(xié)議中關(guān)于財(cái)產(chǎn)分割，實(shí)質(zhì)是以離婚為條件的財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議，現(xiàn)在雙方同意離婚，對(duì)于夫妻共同財(cái)產(chǎn)可以按照當(dāng)事人約定分割。

　　案例四、王某向妻子唐某夫妻簽訂的《夫妻忠誠協(xié)議》約定“如王某有違背夫妻忠誠的婚外情等行為，雙方離婚且夫妻共有財(cái)產(chǎn)全部歸唐某所有”。后唐某發(fā)現(xiàn)王某出軌，故起訴離婚，王某承認(rèn)自己犯錯(cuò)但堅(jiān)決不同意離婚。

　　不管是婚姻法還是民法典都規(guī)定，夫妻感情確已破裂是人民法院判決解除婚姻關(guān)系的事實(shí)依據(jù)也是法定事由。當(dāng)事人約定解除婚姻關(guān)系的協(xié)議不能作為解除婚姻關(guān)系的依據(jù)，本案中，除非雙方當(dāng)事人在訴訟中協(xié)議離婚，否則忠誠協(xié)議中有關(guān)約定離婚的內(nèi)容無效。

　　綜上幾個(gè)案例分析可以得出以下結(jié)論：對(duì)于身份關(guān)系的協(xié)議適用法律問題，在民法典婚姻家庭編沒有規(guī)定的情況下，在適用合同法編有關(guān)規(guī)定不與婚姻家庭編規(guī)定相沖突的，一般都可以參照適用。

　　案例五、孫某向妻子李某立字據(jù)承諾：不再與前女友聯(lián)系，否則愿意接受李某的任何懲罰，包括放棄女兒的監(jiān)護(hù)權(quán)等等。因?qū)O某沒有斷絕與前女友聯(lián)系，故李某起訴離婚并要求孫某放棄女兒監(jiān)護(hù)權(quán)。依照民法典第27條的規(guī)定，父母是未成年子女的法定監(jiān)護(hù)人。對(duì)未成年子女的監(jiān)護(hù)既是父母的權(quán)利也是父母的義務(wù)，不能約定排除父母作為法定監(jiān)護(hù)人的權(quán)利和義務(wù)。 “忠誠協(xié)議”中將子女撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)義務(wù)等與忠實(shí)義務(wù)掛鉤，如約定“出軌方放棄子女監(jiān)護(hù)權(quán)”或限制出軌方對(duì)子女的探視權(quán)等排除和限制人身權(quán)利的條款，屬無效條款，不能以協(xié)商一致為由參照適用民法典合同編的有關(guān)規(guī)定。

　　綜上案例分析可以得出以下結(jié)論：對(duì)于身份關(guān)系的協(xié)議適用法律問題，對(duì)排除和限制人身權(quán)利的協(xié)議，不能參照適用合同編的有關(guān)規(guī)定。

　　六、關(guān)于夫妻共同債務(wù)的規(guī)定

　　民法典婚姻家庭編涉及夫妻債務(wù)的條文總共有四條：第1064條、第1066條、第1089條、第1092條。第1064條規(guī)定了夫妻共同債務(wù)的范圍和認(rèn)定規(guī)則，第1089條規(guī)定的夫妻共同債務(wù)償還的原則。司法實(shí)踐中，夫妻共同債務(wù)認(rèn)定和處理是家事審判的熱點(diǎn)和難點(diǎn)，結(jié)合民法典的規(guī)定，從夫妻共同債務(wù)的概念、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、債務(wù)承擔(dān)三個(gè)方面去分析理解。

　　(一)夫妻共同債務(wù)的概念

　　我國法律和司法解釋沒有明確規(guī)定夫妻共同債務(wù)的概念，而是確定了夫妻共同債務(wù)的范圍，而且夫妻共同債務(wù)的范圍也是在不斷的變化和發(fā)展。由于沒有一個(gè)明確的概念，導(dǎo)致實(shí)踐中對(duì)于何謂夫妻共同債務(wù)產(chǎn)生不斷的爭議。從法律規(guī)定的夫妻共同債務(wù)的范圍上，對(duì)于夫妻共同債務(wù)概念概括歸納為：夫妻共同債務(wù)是指夫妻為家庭利益及共同意思表示所負(fù)由夫妻共同承擔(dān)的債務(wù)。

　　(二)夫妻共同債務(wù)認(rèn)定

　　對(duì)于夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定，從是否為共同意思表示、舉債目的、債務(wù)的真實(shí)性、債務(wù)的合法性、以及債務(wù)發(fā)生的時(shí)間等因素綜合判斷。

　　1、共同意思表示

　　根據(jù)民法典第1064條規(guī)定，從意思表示分析，夫妻共同債務(wù)應(yīng)當(dāng)是夫妻共同的意思表示。根據(jù)該法條的內(nèi)容，夫妻舉債達(dá)成合意的形式有以下幾種類型：

　　A、舉債合意

　　第1064條第1款中“夫妻雙方共同簽名或者夫妻一方事后追認(rèn)等共同意思表示所負(fù)的債務(wù)”規(guī)定的是夫妻有明確的舉債共同意識(shí)表示。具體的類型包括：①共同簽字 ;②事后追認(rèn);③電話、短信、微信、郵件等其他體現(xiàn)共同舉債意識(shí)表示。

　　B、法定授權(quán)(家事代理權(quán))

　　第1060條規(guī)定，夫妻一方因家庭日常生活需要而實(shí)施的民事法律行為，對(duì)夫妻雙方發(fā)生效力，但是夫妻一方與相對(duì)人另有約定的除外。該條文規(guī)定了家事代理權(quán)，彌補(bǔ)了現(xiàn)行婚姻法立法疏漏，完善了配偶權(quán)的支分身份權(quán)內(nèi)容，是立法的一大亮點(diǎn)。

　　C、基于事實(shí)認(rèn)定達(dá)成合意

　　第1064條第2款規(guī)定，夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個(gè)人名義超出家庭日常生活需要所負(fù)的債務(wù)，不屬于夫妻共同債務(wù);但是，債權(quán)人能夠證明該債務(wù)用于夫妻共同生活、共同生產(chǎn)經(jīng)營或者基于夫妻雙方共同意思表示的除外。但書部分中規(guī)定如果債務(wù)是用于“共同生活、共同生產(chǎn)經(jīng)營”就屬于夫妻共同債務(wù)，其實(shí)質(zhì)就是認(rèn)定這種情況下的舉債是夫妻共同的意識(shí)表示。這種情形主要發(fā)生在夫妻共同生產(chǎn)經(jīng)營中。

　　2、舉債的目的(是否為家庭利益)

　　依照第1064條規(guī)定，如果夫妻一方是因?yàn)榧彝ト粘Ｉ�活、共同生產(chǎn)經(jīng)營所負(fù)的債務(wù)，屬于夫妻共同債務(wù)。在具體個(gè)案中如何理解和認(rèn)定家庭日常生活和共同生產(chǎn)經(jīng)營，也是家事審判中的難點(diǎn)。夫妻一方以個(gè)人名義從事家庭日常生活所需的交易行為與超出家庭日常生活所需的夫妻共同生活、夫妻共同生產(chǎn)經(jīng)營所負(fù)債務(wù)，均屬于夫妻共同債務(wù)。但是，兩者之間具有以下差異。(1)從范圍上看，前者僅限于夫妻共同生活的必要和基本內(nèi)容，而后者的范圍更大。(2)從表現(xiàn)形式看，前者僅限于合同交易，而后者還包括投資、決議甚至侵權(quán)行為所生債務(wù)。(3)從舉證責(zé)任的程度要求來看，前者，債權(quán)人只需證明交易事項(xiàng)為滿足家庭日常生活需要且具有適當(dāng)性，通常根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)可予判斷;后者，債權(quán)人需要證明該債務(wù)用于夫妻共同生活、夫妻共同生產(chǎn)經(jīng)營，在舉證的精確度上要求更高。(4)從與夫妻財(cái)產(chǎn)制的關(guān)系來看，前者不受夫妻財(cái)產(chǎn)制類型的影響，無論是夫妻共同財(cái)產(chǎn)制還是分別財(cái)產(chǎn)制，均可適用日常家事代理權(quán);而在分別財(cái)產(chǎn)制之下，夫妻共同生活與夫妻共同生產(chǎn)經(jīng)營的范圍則取決于夫妻之間的具體約定。

　　A、家庭日常生活

　　家庭日常生活是一個(gè)抽象的概念。根據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局有關(guān)統(tǒng)計(jì)資料顯示，我國城鎮(zhèn)居民家庭消費(fèi)種類主要分為八大類，分別是食品、衣著、家庭設(shè)備用品及維修服務(wù)、醫(yī)療保健、交通通信、文娛教育及服務(wù)、居住、其他商品和服務(wù)。因此，對(duì)于城鎮(zhèn)居民的家庭日常生活的范圍，可以參考上述八大類家庭消費(fèi)，根據(jù)夫妻共同生活的狀態(tài)(如雙方的職業(yè)、身份、資產(chǎn)、收入、興趣、家庭人數(shù)等)和當(dāng)?shù)匾话闵鐣?huì)生活習(xí)慣予以認(rèn)定。而對(duì)于農(nóng)村居民的家庭日常生活的范圍，由于農(nóng)村承包經(jīng)營戶有其特殊性，農(nóng)村承包經(jīng)營戶一般以家庭為單位，家庭日常生活與承包經(jīng)營行為經(jīng)常交織在一起，二者難以嚴(yán)格區(qū)分，故為了正常的承包經(jīng)營所負(fù)債務(wù)，可以認(rèn)定為家庭日常生活需要所負(fù)債務(wù)。當(dāng)然，隨著我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)和人們家庭觀念、家庭生活方式的不斷發(fā)展變化，在認(rèn)定是否屬于家庭日常生活需要支出時(shí)要考量支出的必要性和正當(dāng)性。必要性與適當(dāng)性要求屬于事實(shí)判斷問題。由于家庭經(jīng)濟(jì)狀況與生活方式具有一定的私密性，不易為外人所知曉，因此應(yīng)注意在訴訟中引導(dǎo)當(dāng)事人積極舉證，以證據(jù)足以證明的可識(shí)別的外部特征，再結(jié)合日常生活經(jīng)驗(yàn)，理性、客觀判斷所欠債務(wù)是否滿足特定家庭支出的必要性與適當(dāng)性要求。

　　我國地域遼闊，地區(qū)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展水平較不平衡，且不同婚姻當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況、社會(huì)地位、職業(yè)類別、消費(fèi)習(xí)慣、收入水平和興趣愛好等存在較大差異，不宜“一刀切”以一定金額作為“家庭日常生活需要”的界線。認(rèn)定是否為家庭日常生活需要所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)結(jié)合債務(wù)金額、舉債次數(shù)債務(wù)用途、家庭收入狀況當(dāng)?shù)叵�費(fèi)水平、夫妻共同生活的狀態(tài)、當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)水平和一般社會(huì)生活習(xí)慣因素等綜合予以判斷。

　　B、共同生產(chǎn)經(jīng)營

　　對(duì)于共同生產(chǎn)經(jīng)營認(rèn)定也是屬于事實(shí)認(rèn)定的問題。夫妻共同經(jīng)營公司大致可以分為三種類型：夫或妻一方獨(dú)資成立;夫妻共同投資成立;夫或妻作為股東之一投資成立。對(duì)于第一種情形和第二種情形，除夫妻雙方另有約定外，夫妻一方以個(gè)人名義借款投入公司的，所產(chǎn)生的債務(wù)屬夫妻共同債務(wù)。第三種情形的，如何作為公司股東的一方以個(gè)人名義借款投入公司的，首先要認(rèn)定債務(wù)是屬于公司債務(wù)還是個(gè)人債務(wù)，如果是個(gè)人債務(wù)，且產(chǎn)生債務(wù)的投資收益用于家庭共同生活的，則該債務(wù)屬于夫妻共同債務(wù)。因此，判斷是否屬于夫妻共同經(jīng)營的判斷重要標(biāo)準(zhǔn)是經(jīng)營是否為家庭利益。

　　從舉債的目的性判斷，下列債務(wù)不屬于夫妻共同債務(wù)：

　　(1)舉債時(shí)夫妻雙方處于感情不安寧時(shí)期(不以分居或一方提起離婚訴訟為要件)，雙方財(cái)務(wù)相對(duì)獨(dú)立，且債務(wù)未用于舉債一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定撫養(yǎng)、扶養(yǎng)或贍養(yǎng)義務(wù)的;(2)大額或者短期內(nèi)頻繁舉債，而舉債前后的合理期間內(nèi)夫妻雙方并未購置價(jià)值較大的財(cái)產(chǎn)或者發(fā)生其他大額經(jīng)濟(jì)支出的;(3)夫妻一方因侵權(quán)行為或者從事賭博、吸毒等違法犯罪行為所產(chǎn)生的債務(wù)，以及舉債用于償還上述債務(wù)的;(4)夫妻一方非為增益夫妻共同財(cái)產(chǎn)之目的而為贈(zèng)與、保管或提供保證等行為所負(fù)債務(wù);(5)夫妻一方以借新還舊、代物清償、對(duì)舊債達(dá)成新的和解協(xié)議等方式實(shí)施的對(duì)其原個(gè)人債務(wù)的延續(xù);(6)一方未經(jīng)對(duì)方同意，擅自資助與其沒有撫養(yǎng)義務(wù)的親朋所負(fù)的債務(wù);(7)一方未經(jīng)對(duì)方同意，獨(dú)自籌資從事經(jīng)營活動(dòng)，其收入確未用于共同生活所負(fù)的債務(wù);(8)一方單方為第三人提供擔(dān)保形成的債務(wù)。

　　3、債務(wù)的合法性

　　債務(wù)合法是債務(wù)能依法得到保護(hù)的前提條件，如果債務(wù)不合法，當(dāng)然不受法律保護(hù)。下列債務(wù)不能認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)：①夫妻一方在從事賭博、吸毒等違法犯罪活動(dòng)中所負(fù)的債務(wù)，;②債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道夫妻一方舉債用于賭博、吸毒等違法犯罪活動(dòng)而向其出借款項(xiàng);③夫妻一方以個(gè)人名義舉債后用于個(gè)人違法犯罪活動(dòng);④違法公序良俗的債務(wù)，保養(yǎng)二奶所發(fā)生的債務(wù)。

　　4、債務(wù)的真實(shí)性

　　應(yīng)當(dāng)結(jié)合借貸金額、款項(xiàng)交付、當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)能力、當(dāng)?shù)鼗蛘弋?dāng)事人之間的交易方式、交易習(xí)慣、當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)變動(dòng)情況以及證人證言等事實(shí)和因素，綜合判斷查證借貸事實(shí)是否發(fā)生。避免僅憑借條、借據(jù)等債權(quán)憑證就認(rèn)定存在債務(wù)的簡單做法。在當(dāng)事人舉證基礎(chǔ)上，要注意依職權(quán)查明舉債一方作出有悖常理的自認(rèn)的真實(shí)性。對(duì)夫妻一方主動(dòng)申請(qǐng)人民法院出具民事調(diào)解書的，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件基礎(chǔ)事實(shí)重點(diǎn)審查調(diào)解協(xié)議是否損害夫妻另一方的合法權(quán)益。對(duì)人民調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)案件，應(yīng)當(dāng)按照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》要求，注重審查基礎(chǔ)法律關(guān)系的真實(shí)性。

　　5、債務(wù)發(fā)生的時(shí)間

　　民法典第1063第1項(xiàng)明確規(guī)定，夫妻一方婚前財(cái)產(chǎn)為夫妻一方個(gè)人財(cái)產(chǎn)。依此規(guī)定，除夫妻雙方明確約定外，夫妻共同債務(wù)應(yīng)當(dāng)發(fā)生在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，否則不能認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。需要注意的是，《婚姻法司法解釋二》第23條的規(guī)定與現(xiàn)行婚姻法和民法典的規(guī)定是有沖突的。婚姻法司法解釋二》第23條規(guī)定，債權(quán)人就一方婚前所負(fù)個(gè)人債務(wù)向債務(wù)人的配偶主張權(quán)利的，人民法院不予支持。但債權(quán)人能夠證明所負(fù)債務(wù)用于婚后家庭共同生活的除外。該司法解釋條文實(shí)質(zhì)是對(duì)于婚前個(gè)人債務(wù)也婚姻存續(xù)期間債務(wù)利益歸屬的原則來認(rèn)定債務(wù)的性質(zhì)，這與婚姻法第18條第1項(xiàng)之規(guī)定和《婚姻法解釋(三)》 第10條精神不相符，也與民法典第1063條第1款的規(guī)定也不符，應(yīng)屬于在民法典實(shí)施后需要清理的范圍。

　　(三)夫妻共同債務(wù)的承擔(dān)

　　第1089條規(guī)定， 離婚時(shí)，夫妻共同債務(wù)應(yīng)當(dāng)共同償還。共同財(cái)產(chǎn)不足清償或者財(cái)產(chǎn)歸各自所有的，由雙方協(xié)議清償;協(xié)議不成的，由人民法院判決。該法條規(guī)定了以下四個(gè)方面的內(nèi)容：一是規(guī)定了夫妻共同債務(wù)的償還主體，償還債務(wù)的主體為夫妻雙方。二是規(guī)定了用以償還債務(wù)財(cái)產(chǎn)的順序，先用夫妻共同財(cái)產(chǎn)償還，夫妻共同財(cái)產(chǎn)償還不足部分再用夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)償還。三是規(guī)定了協(xié)商制度，不管是共同財(cái)產(chǎn)不足償還的情形，還是夫妻約定財(cái)產(chǎn)制的情形，都可以由夫妻雙方協(xié)商清償債務(wù)。四是規(guī)定了協(xié)商不成的解決機(jī)制。前面三個(gè)規(guī)定內(nèi)容在實(shí)踐中沒有爭議，但在訴訟中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)對(duì)夫妻共同債務(wù)夫妻雙方之間的責(zé)任形式是連帶責(zé)任還是按份責(zé)任或者適當(dāng)?shù)某袚?dān)的爭議，比如經(jīng)營失敗，家庭沒有受益多少，卻產(chǎn)生巨額負(fù)債，該債務(wù)應(yīng)該如何分擔(dān)?有些法院制定按照受益多少來確定屬于夫妻共同債務(wù)的范圍的審判指引，認(rèn)為這樣保護(hù)了未舉債一方利益，體現(xiàn)了公平。對(duì)此，我個(gè)人認(rèn)為是錯(cuò)誤的，與法律規(guī)定相違背。首先，夫妻共同債務(wù)屬于共有債務(wù)，夫妻雙方是債務(wù)共有人，在夫妻之間不存在份額之分。其次，依照民法典第307條規(guī)定，共有人對(duì)外連帶債務(wù)并非按份或是適當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。綜上，夫妻雙方作為共同債務(wù)的義務(wù)主體承擔(dān)的責(zé)任形式為連帶承擔(dān)。

　　(作者單位:廣東省高級(jí)人民法院立案庭)